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香港司法制度未来可能的改革
文章来源:香港通    发布时间:2017-10-16 11:34:48    阅读量:1837

上述外籍法官裁判“七警案”引起一些人士反思从回归前延续下来的香港司法制度。其实,近年来香港法院裁判一些政治性案件、援引国际法和外国判例裁判案件等问题,也同样引起社会的关注和热议。

(一)法官本地化:解聘海外法官?

“《中英联合声明》和《香港基本法》都强调了司法制度和法律传统的连续性,对法官国籍和居民身份的限制很少。”根据《香港基本法》第90条规定,“香港特别行政区终审法院和高等法院的首席法官,应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任”。《香港基本法》第92条规定:“香港特别行政区的法官和其他司法人员,应根据其本人的司法和专业才能选用,并可从其他普通法适用地区聘用”。由上述条文可见,除了对终审法院和高等法院的首席法官任职有中国公民等条件限制外,对其他司法机构人员,并无任何国外居留权或国籍限制。另外,《香港基本法》第82条授权终审法院“可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判”。这些制度安排使香港法官中有相当数量的海外人士,即使是华人法官,也很可能是外国公民。

香港法院存在众多海外法官的原因除了上述制度性安排外,有学者指出这与香港法官的资质要求较高而本地法律精英供给不足存在密切关系。陈弘毅先生认为,高等法院法官要求是资深大律师,而这样的法律人才最多只占律师总数的百分之十。而终审法院法官通常是由高等法院法官升级而产生,故能够进入终审法院的本地法官就更少。关于此问题,林峰教授有不同看法。他指出,在香港本地已经有97名资深大律师,香港缺乏合资格的本地法律人才担任法官的论点在今天已经完全没有说服力了。众多来自海外的法官进入香港司法体系,与香港高度的法治水平密切相关。香港司法独立在回归后进一步增强,《香港基本法》从法官的产生、法官履行职责等方面对司法独立都做出保障性的具体规定。正如律政司司长袁国强所说,终审法院的所有海外非常任法官都是名声显赫的法官,如果香港法院并不享有司法独立,他们能来吗?如果法官们在审理案件时受到干预,他们会保持沉默吗?答案再明显不过了。

针对质疑“七警案”主审外籍法官裁判的公正性问题,陈弘毅先生说,香港法庭审理案件没有合议庭,不同法官的裁量权也不同,同一罪也可能判不同的刑罚,如社会服务、不同时限的监禁等。不能由“七警案”得出海外法官就裁判不公的结论。曾荫权案就是由华人法官判的,但判得并不轻。在“刘港榕案”的裁判中,来自澳洲的非常任海外法官梅师贤爵士判决全国人大常委会享有对基本法的全面解释权力,不仅可以解释自治条款,还可以解释非自治条款;不仅可以被动解释,还可以主动解释。这完全否定了香港法律界认为全国人大常委会只应解释非自治条款,并且只应被动释法的观点。此事例也表明,裁判结果与法官是否来自海外没有什么关系。

在“七警案”发生之前就有学者提出香港法院将来不用再聘用外籍法官。当中国法治国家治理体系全面确立之后,‘外籍法官’在香港的历史使命便会正式结束,届时香港便不需要再聘用‘外籍法官’了。林峰教授此处所说的“外籍法官”是指那些“与香港没有实质联系的法官”。至于如何定义“实质联系”,他认为在香港享有基本法第24条所规定的永久居留权是一个比较好的选择。林峰教授并没有把已是香港永久居民的外籍法官排除在外。陈弘毅教授也指出,香港有些法官虽然是洋人,并且是外国籍,但他们已是香港永久性居民,甚至有的就是在香港出生并在港生活多年。即使“当中国法治国家治理体系全面确立之后”,这样的法官属于与香港有实质联系的法官,不应排除在外,也可聘用。“总体而言,无论在回归前或回归后,主要由外籍人士组成的香港司法机构都维持公正廉洁的形象。香港能作为一个国际城市和金融枢纽,吸引外商、人才来港经商和投资,其中很重要的原因是香港独立的司法制度,法官不受政治压力,亦不会因国籍或种族而偏颇诉讼任何一方(即使是政府)。若在没有任何合理原因下,修改基本法、排除外籍法官,将严重损害国际社会对香港司法制度的信心及香港作为国际金融中心的地位。”

在聘用海外法官方面,值得注意的是香港终审法院有三位非常任法官是英国最高法院的现任法官,其中一位还是英国最高法院的首席法官。虽然这种做法没有违反香港本地法律,但必然出现法官双重效忠问题。英国最高法院的常任法官都是终身贵族,位列英国上议院,必须向英王效忠;而根据《香港基本法》第104条,各级法院法官在就职时必须宣誓效忠中华人民共和国香港特别行政区。

(二)避免裁判依据国际化:不再援引国际法和国外判例?

回归之后,香港法院裁判案件参考其他普通法国家的案例是有法律依据的,《香港基本法》第84条就规定,“香港法院在判案时可以参考其他普通法国家的案例”。基本法的此规定也是落实《中英联合声明》的结果,《中英联合声明》附件一《中华人民共和国政府对香港的基本方针政策的具体说明》中规定,“法院依照香港特别行政区的法律审判案件,其他普通法适用地区的司法判例可作参考”。

陈弘毅教授较早对香港法院参照国际法和外国司法判例进行研究,他指出,香港法院自1991 年以来在应用人权法规范时就参照一些国际和外国的人权文献,如《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和《世界人权宣言》。香港法院还参照各地法院的相关判例,这些判例有的来自普通法系地区;有的来自南非宪法法院等有名的宪法法院;有的来自国际法院等一些国际司法机构;还有的来自国际社会中的所谓“软法”(soft law) ,如《西拉库萨原则》( Siracusa Principles)。香港法院在1997年后更多参考和使用关于人权法的国际法和外国法文献。在“梁威廉诉律政司司长案”中,法院参考了国际人权法的规范,以及《欧洲人权公约》及《加拿大人权及自由宪章》的有关判例。

“援用国际法和外国司法判例来解释本国的宪法权利已经不是一个个例,更不是香港法院的首创……很多国家不论是普通法还是大陆法国家都有类似的司法实践。例如,南非最高法院在一个死刑案件中不仅援用了欧洲人权法院的判例,而且还援用了美国最高法院,加拿大最高法院、德国宪法法院、印度最高法院、匈牙利宪法法院和坦桑尼亚上诉法院的类似案例。” 香港法院援用国际法和外国司法判例分为作为裁判依据和作为说理内容两种情形,作为说理内容应是可以的,但作为裁判依据就须要正当性论证。《香港基本法》第84条规定香港法院在判案时可以参考其他普通法国家的案例,这里的“参考”并不意味着其他普通法适用地区的司法判例是香港法院裁判案件构成约束力,否则参考就成为依照。而实践中的“官永仪诉内幕交易审裁处案”等一些案例,香港法院是依照其他普通法适用地区的司法判例、甚至欧盟及大陆法国家的判例来裁判案件。“香港法院将域外法律奉为权威,并作为法律依据予以适用,超越了‘参考’的限度。在全球化的大背景下,域外法律对基本法权利的发展和解释产生一定的影响,香港法院裁判基本法相关案件参考域外法律是必要的,但在援用域外法律时需要限定在基本法授权的范围内,并遵循一定的规则和条件,减少任意性,突出香港司法解释的自主性。”

(三)保持司法谦抑:消解司法政治化?

香港司法复核案件的数量在回归后逐渐上升,并在近年曾爆炸式的增长,而其中很多涉及宪制议题和政府政策。学界近来有观点指出,香港“司法已经政治化,政治或者道德判断高于法律本身,这已经不是原来意义上的rule of law,而是rule of politics。”此类观点明显有夸大其词之嫌,香港司法没有政治化,只是司法复核牵涉较多政治性问题。这些政治性问题也进入香港司法机关,与香港的民主状况存在密切关系。立法会分组计票制度使香港主流民意难以充分表达。“在民主体制尚未完善、民主机制功能尚未充分发挥之际,一些社会争议无法通过民主方式解决,转而诉诸法院;而且民主发展本身出现的问题也希望法院的介入,所以香港法院面临诸多政治性争议。”香港司法机构具有的这种民主补强功能在国外也有发生,有外国学者指出,宪法审查机构可以通过赋予立法机关可能忽视或评价过低的利益以相应的分量,来完善立法机关的衡量和评价。从民主政治角度,宪法审查机构补强了代表制,确保未被代表的或非主流群体的利益被考虑并给予公正对待。

香港法院的违基审查关涉宪制议题,而宪制议题关系社会整体价值观、公私利益和权力的平衡,是一种非常政治性的行为。有香港学者指出,香港法院在回归前不需要处理涉及宪制的问题,那时的法官总体来说并没有处理涉及宪制案件的要求和经验。在英国普通法体制里,没有违宪审查的程序和操作,法官并不需要平衡社会上的个人权利义务与社会利益之间的冲突,不用对法律中的不同价值冲突作出取舍。《香港基本法》生效后,香港的司法体制发生了根本变化,香港的法官被推到一个他们从未扮演过的角色上去。香港法院在回归后对某些案件的裁判引起较大争议,给政府管治也带来很大挑战。正如有学者指出的:“由于香港司法机关在裁决案件时趋向于采取一种形式主义的思路,忽视法律政策的效果,因此,许多判决虽然看似维护了法条,但是却留给政府和社会一系列棘手的社会问题。”

政治性问题的处理仍主要是立法机关的责任,香港法官对此也有清晰的认识。“许多司法复核案件的法庭判决,对我们的社会所面对的政治、经济及社会问题引发重大影响。然而,本人必须重申:司法复核的程序,并非解决这些问题的万应良方。” 经过多年的司法实践,法庭有关涉及政府施政的判决也明显有所克制和调整,在一些重大案件的诉讼中,政府败诉的情况也在减少,如“公务员减薪案”等。香港法院曾也用其他方法对宣布本地立法违反基本法产生的影响进行限制,包括暂时延迟宣布以给立法会时间制定新的法律,如2006年的“古思尧诉行政长官案”。香港法院近年来在处理政治性问题上表现了一定的谦抑性,并能在一定程度上配合政府的管治,这些都是值得肯定的。如前所述,鉴于香港立法会所体现的民主机制存在问题,香港法院仍将面对一些涉及政治性问题的处理。即使香港民主机制功能充分发挥之时,香港法院、特别是终审法院也不能完全避开政治性问题,因为香港法院实际上行使着违基审查权,就难以规避政治性问题。有学者指出,无论是在由普通法院实施违宪审查,还是在建立专门机构负责违宪审查,违宪审查机构都面临着涉足各类政治问题的可能性。此外,近20年在全球范围内出现“政治司法化”的浪潮,香港是个法治社会,司法是调节其社会和经济矛盾的主要手段,故香港容易融入此浪潮。问题的关键是香港法官如何承担如此重要的角色,以实现不同价值、不同利益的兼顾和平衡。

结语

虽然在港英时期有最高法院,但最高法院没有终审权,故港英时期的审判体系不是完整的。回归后,香港享有独立的司法权和终审权,并建立了完整的审判体系,但香港并不享有完整的司法权。司法运作中出现的争议,很大程度上是缘于对香港的司法传统不太理解。香港司法制度进行改革的必要性尚未显现,但法院有的做法需要调整,如不聘请在职的外籍法官、裁判案件援用域外法时需要限定在基本法授权范围之内。

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